自由心証主義とは、裁判所が証拠にもとづいて事実を認定するにあたり、証拠の選択及び証拠の証明力の評価に関して、裁判官の自由な判断にゆだねる主義をいいます （民事訴訟法２４７条、刑事訴訟法３１８条）。証拠能力とは、ある対象物を証拠として用いることができる場合その資格・適格をいい、民事訴訟法は忌避された鑑定人を例外として証拠を制限する規定がないので、 原則すべての対象物は自由心証主義のもと証拠になり得る、すなわち証拠能力があると解釈されてきました。ですから、従来は、証拠が違法に入手された場合でも証拠能力を肯定する見解が一般的だったのです。 しかし、それでは違法行為を助長しかねないとして、現在では一定の限度で証拠能力を否定する見解が主流となっています。具体例として、窃取した文書、無断で撮影した写真、無断で謄写した文書、 無断で録音したテープなどが上げられます。違法に入手した陳述書原稿について、証拠の申請を信義則違反とした判例があります（東京地判平成１０年５月２９日）。無断で録音したテープについては、 著しく反社会的手段を用いたとはいえないとして証拠能力を肯定した判例（東京地判昭和４６年４月２６日、東京高判昭和５２年７月１５日）と、信義則に反するとして証拠能力を否定した判例 （大分地判昭和４６年１１月８日）に分かれています。最近は、録音装置の小型化、高性能化に伴い、録音テープの証拠能力が訴訟上争われるケースが多くなっています。